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21 de Outubro de 2018

Inicial de Ação de Indenizatória.

Direito do Consumidor. Omissão na prestação de serviços "Phising". Neutralidade de Rede de Internet Banking. Pessoa Jurídica. Prejuízo Material Comprovado.

Paulo Sergio Lellis da Costa, Auxiliar de Serviços Jurídicos
há 5 meses
Inicial de Ação de Indenizatória..docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DE COMPETÊNCIA ESPECIAL/RESIDUAL DA COMARCA DE ... ESTADO DE ...


AUTOR ... EPP LTDA, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ n. ..., situada nesta cidade de ... , com endereço na Rua ... , n. ..., Vila ... , CEP ... , endereço eletrônico: ... , representada por sua Gerente Administrativa e Financeira ... , vem por seu procurador judicial que esta subscreve, à douta presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS


Em desfavor de BANCO ... S/A, instituição financeira de direito privado, com filial na Avenida ... , n. ... , Vila ... , CEP ... , inscrita no CPNJ sob o n. ... , endereço eletrônico desconhecido, pelos fatos e fundamentos que passa a expor a seguir:

DOS FATOS

A requerente mantém na instituição financeira ora ré, a conta corrente n. ... na agencia ... desde ... é cliente da instituição.

Ocorre que no dia ... a gerente administrativa e financeira da requerente, Sra. ... , recebeu ligação do Banco ... S/A solicitando atualização de dados bancários da autora (pessoa jurídica) a ser realizado no site da instituição financeira, e assim foi feito.

Ressalte-se que em nenhum momento a gerente autorizou, agendou, confirmou ou emitiu ordem de pagamento em TED (Transferência Eletrônica Disponível) ou DOC (Documento de Ordem de Crédito), seja pessoalmente ou por intermédio de internet banking, apenas atualizou dados cadastrais conforme solicitado.

Acontece que no dia ... , ao voltar a consultar a conta bancária da PJ, a gerente notou que foram realizadas 28 transações do tipo TED não solicitadas pela gerente ou por qualquer outro gerente ou funcionário da empresa no dia ... , e foram transferidos valores da referida conta corrente até o saldo negativo (prejuízo efetivo) de R$ ... (...), conforme estampado no extrato bancário mensal anexo.

Para tentar resolver o ocorrido extrajudicialmente, a autora logrou em comunicar o banco via e-mail (print anexo), a fim de evitar bater as portas do judiciário já abarrotado de demandas, no entanto, sem êxito, a única resposta da instituição financeira foi no sentido de procurar a “central de atendimento”.

A expertise de todas as instituições financeiras que atuam em solo pátrio é notória, preferem sempre resolver todas as situações em juízo, já que conseguem suportar prejuízo financeiro.

Então, o primeiro passo foi registrar Boletim de Ocorrência noticiando o fato às autoridades competentes, o que foi feito na Delegacia de Pronto Atendimento Comunitário de ... – ..., que recebeu o n. de protocolo ... , conforme se depreende do documento anexo.

Não diferente, em ... foi protocolado junto à instituição financeira a notificação anexa, solicitando resposta em relação ao ocorrido, no entanto, até a presente data, nenhuma solução efetiva foi proposta pelo banco.

Deste modo, a requerente cansou de esperar uma solução administrativa ao caso, não lhe restando outra alternativa, senão, bater às portas do judiciário para receber o que lhe é devido pela instituição financeira requerida.

DO DIREITO

DA APLICABILIDADE DO CDC

Como dito alhures, a presente ação está fundamentada - dentre outros dispositivos legais aplicáveis à espécie - nas normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), todavia, nunca é demais esclarecer quais os princípios norteadores desse sistema legal.

Na maior parte das vezes, tanto as empresas como as pessoas físicas clientes das instituições financeiras estarão enquadradas na extensão conceitual de consumidor prevista pelo artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, diante da proteção contratual conferida ao consumidor que firma contrato com a instituição.

Ainda, segundo o preceituado pelo artigo 17 do Código do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas de evento decorrente de fato do produto ou serviço.

Assim, resta demonstrada a existência de relação de consumo entre a requerente (pessoa jurídica) e instituição financeira (Ré), devendo ser conferida àquela a proteção outorgada pelo CDC.

Desta forma, em se tratando de relação bancária de consumo ou relação jurídica equiparada a consumo, qualquer pessoa (física ou jurídica) exposta às práticas elencadas pelo CDC (artigos 30 a 54), será considerada consumidora, possuindo todas as benesses trazidas pelo CDC na defesa e promoção dos seus direitos.

Claramente dispõe o parágrafo segundo, do artigo , do CDC, que na conceituação de serviço, para a tutela da Lei n.º 8.078/90, entende-se por serviço: "inclusive a atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária".

Por outro lado, conforme já argumentado anteriormente, do ponto de vista da conceituação de consumidores, não resta qualquer dúvida que a Lei n.º 8.078/90 é perfeitamente aplicável às instituições financeiras.

Aliás, nesse sentido decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, editando a súmula 297, que afasta qualquer dúvida quanto a aplicação do CDC às instituições financeiras, vejamos: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às Instituições Financeiras.”

Assim, conclui-se que entre as partes (autora cliente e instituição financeira ré), existe relação de consumo, razão pela qual devem incidir sobre a questão, as normas de proteção e defesa do Consumidor.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Feitos os esclarecimentos acima, visto a aplicabilidade das Normas do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, de toda sorte inclui-se também a aplicação do art. , VIII, do CDC, que dispõe:

"Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: VIII - A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for VEROSSÍMIL a alegação OU quando for ele HIPOSSUFICIENTE, segundo as regras ordinárias de experiências."

Aqui é lógico que não se esta falando em hipossuficiência no sentido financeiro, mas sim no sentido de produção de provas, em relação aos softwares, hardwares e demais terminologias de segurança que toda instituição financeira vincula à prestação final de seus serviços, e, coloca à disposição no mercado, possuindo ainda o prestígio e a aparência de confiabilidade em relação ao consumidor.

No caso apresentado, é latente a hipossuficiência intelectual, tecnológica da autora.

É certo que a requerida é quem detém todas as provas e os meios possíveis para demonstrar que não houve qualquer falha de sua parte no evento noticiado, assim, é seu dever provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito da autora, ou seja, é dever da ré provar que não agiu com culpa no evento, ou incorreu em omissão, tento em vista a atividade-fim prestada.

Com relação ao caráter de verossimilhança este está ainda mais latente. Basta atentar para os fatos acima narrados e aos contornos envolvendo o extrato e o prejuízo deixado na conta corrente da autora da autora que inclusive, pode vir a prejudicar sua atividade profissional em seu ramo específico. As alegações são concisas e coerentes com o evento danoso.

Nesse cenário, certo que a autora deve estar protegida quanto ao ônus da prova, requerendo sua inversão desde já. Não é outro o entendimento do STJ, que em caso parecido ao que ora se apresenta já se pronunciou:

“Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II, do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, compelindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao Banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência oi impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma innegável tal ocorrência.” (Recurso Especial n. 727.843 – SP (2005/0031192-7, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma Cível).

E ainda, Maria Helena Diniz, na obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º, volume, 19º, Editora Saraiva, pág. 361/362, reforça a tese de inversão do ônus no presente caso quando assevera:

“Podemos afirmar, baseados na lição de Arnaldo Wald, que nas relações entre banco e seus clientes há forte tendência de se reconhecer um regime próprio de responsabilidade civil do banqueiro fundada: a) na idéia de risco profissional (RF, 89:714), ante a necessidade de se tratar o banqueiro de modo mais rígido e severo, apreciando-se com maior rigor o seu comportamento e sua eventual culpa, não só por ter conhecimentos especializados ou técnicos bem maiores do que os do cliente, que, geralmente, é um leigo, desconhecendo, portanto, os ‘mecanismos bancários’, mas também pela circunstância de usar recursos financeiros alheios e pelo poder econômico do banco, que lhe possibilita impor sua vontade a outrem...deveras o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os estabelecimentos bancários devem suportar os riscos profissionais inerentes à sua atividade; assim sendo, o banqueiro responderá pelos prejuízos que causar, em razão do risco assumido profissionalmente (súmula 28), só se isentando de tal responsabilidade se se provar culpa grave do cliente, força maior ou caso fortuito...”

Assim, alinhado a doutrina e jurisprudência dominante quanto ao tema invocado, desde já requer aplicação do ônus da prova no presente caso, devendo a ré ser compelida de inicio a provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito da autora, sob pena de ser condenada ao pagamento da indenização pleiteada.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Destarte, todo aquele que concorre ou der causa para o evento danoso seja de forma comissiva ou omissiva, responde pelos prejuízos suportados pela outra parte, que devem ser mensurados pela conjugação dos artigos 186 e 927 do código civil de 2002.

A corrente civilista da patrimonialidade visa embasar a reparação dos danos fazendo com que todo o complexo de bens do responsável responda para que o status quo ante do prejudicado seja restaurado.

No presente caso, o autor intenta a condenação da instituição financeira para que esta sob o manto a responsabilidade objetiva seja compelida a reparar o prejuízo que deu causa.

Isso porque, como cediço, a atividade-fim prestada pela instituição é a administração de contas e ativos financeiros, tanto de PF e PJs, acontece que como já explanado na matéria fática, foram feitas várias movimentações não autorizadas nas contas e investimentos do requerente e isso deu azo ao saldo negativo e em um prejuízo efetivo de R$ ... (...).

A instituição financeira deve reparar o requerente independente da análise da culpa, porque a administração de ativos financeiros de grande quantidade que podem muito bem afetar o funcionamento de toda uma empresa organizada para produção de bens e serviços, faz presumir que trata-se de atividade que requer segurança nos níveis mais elevados, seja no atendimento física ou digital.

Posto isto, aclaremos outro ponto ligado a segurança e a prestação de serviços, observe que depois da revolução digital, a maioria das transações financeiras passaram a ser monitoradas e realizadas pela internet, através de internet banking, sistema este que é oferecido exclusivamente pela instituição financeira, e deve por via de regra, trespassar a segurança e confiabilidade para seus cliente/consumidores, todavia, existindo falha capaz gerar e macular a prestação de serviço-fim causando prejuízo, estaremos diante de situação que autoriza o pleito com fundamento na lei civil e no código consumerista, que é o caso dos autos.

A responsabilidade objetiva está evidenciada, a uma pelo dano comprovado pelo extrato anexo, a duas pelo nexo de causalidade entre conduta e dano, em outras palavras: a parte autora atualizou os dados cadastrais em site da instituição financeira, sendo que isto acarretou o acesso do banco à conta e causou o dano, aqui também está presente a ação que causou o prejuízo suportado, logo, deve a instituição financeira responder objetivamente devendo ser condenada a pagar ao autor, independente da análise de culpa ou dolo, pois trata-se de atividade com alea ou risco que acarreta a imediata reparação, sem a necessidade de discutir culpa.

Portanto, neste tópico pede que a Instituição financeira seja condenada a pagar ao autor a quantia efetiva do prejuízo que comissivamente sob a ótica da responsabilidade objetiva, levando em consideração o ramo de atividade, pois como restará provado pela inversão do ônus da prova, o autor não solicitou ou autorizou qualquer movimentação bancária no dia do evento danoso.

DA POSSIBILIDADE DE "PHISING"

Por cautela, não entendendo Vossa Excelência a aplicabilidade de ação comissiva da instituição financeira, ou advindo esta aos autos pleitear sua irresponsabilidade imputando o prejuízo a terceiros, esta há de ser responsabilizada pela omissão do dever de cuidado que deveria empenhar na prestação ou fornecimento de serviço-fim, uma vez que é dever primeiro de qualquer instituição financeira ao colocar no mercado serviço de internet banking propiciar ambiente digital neutro, seguro e confiável na rede mundial de computadores, para que seus clientes/consumidores possam usufruir dos serviços de forma plena, o que não aconteceu.

Considerando o poderio econômico que os bancos possuem em solo pátrio, é plausível aceitar que estes tenham ou desenvolvam atividades de segurança para que estes terceiros não alcancem o consumidor sujando o nome da própria instituição, o que fere a relação contratual entre o banco e cliente.

O banco poderia muito bem possui em nome próprio ou subcontratar terceirizados especializados para vigilância e prevenção de possíveis ataques de "phising".

O phising é assim conceituado:

A palavra phishing, uma corruptela do verbo inglês fishing (pescar, em português), é utilizada para designar alguns tipos de condutas fraudulentas que são cometidas na rede. São muito comuns as mensagens eletrônicas (e-mails) onde são feitas propagandas de pechinchas comerciais, são solicitadas renovações de cadastro, são feitos convites para visitação a sites pornográficos, são ofertadas gratuitamente soluções técnicas para vírus, entre outras. Não sabe a pessoa que recebe tais tipos de e-mail que as mensagens são falsas, enviadas por alguém disposto a aplicar um golpe.

Inaplicável também a argumentatio de que o autor não deveria ter inserido os dados cadastrais no site da instituição financeira, isso porque enorme era o grau de confiança que o autor tinha pelo banco, e mais, aqui voltamos à seara consumerista: a hipossuficiência técnica que o consumidor tem diante da requerida.

Porquanto, não é razoável exigir que o consumidor possua o mesmo conhecimento de tecnologia da informação para identificar se o site é da instituição financeira ou não, ademais não se tratou de erro grosseiro, frise-se, a gerente financeira somente acessou o referido site inserindo dados cadastrais a pedido de ligação que recebeu de funcionário se dizendo da instituição financeira.

Não diferente, sob este enfoque o banco é duplamente responsável, seja pela responsabilidade objetiva regida pelo Código Civil, e seja pela responsabilidade contratual regida pelo CDC em artigo 14.

A rigor, estando a presente relação amparada pelas normas do CDC, eventuais defeitos dos serviços prestados pela instituição financeira que venham a causar prejuízos a seus consumidores (no caso a requerente), devem ser reparados pelo fornecedor, independente da existência de culpa.

Não agiu zelosamente o banco requerido quando permitiu que seu sistema de segurança fosse violado de tal forma ou fosse acometido a invasão ou falha. Dessa forma não há como deixar de responsabilizar o banco pelo prejuízo.

Nos socorremos à autora Maria Helena Diniz, na obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º, volume, 19º, Editora Saraiva, pág. 359, discorre acerca da responsabilidade civil das instituições bancárias, vejamos alguns ensinamentos:

“Para poder atingir sua finalidade, o banco realiza, várias operações dinamizando o seu crédito, tornando-se ora devedor da pessoa com quem transaciona, ora credor. Assim, se recolher capital, passará a ser devedor dos clientes, realizando então operação passiva. Na operação passiva o banco ficará sendo, ao receber de seu cliente numerário, pelo qual se responsabilizará, seu devedor, pois, embora adquira propriedade desse numerário, por ser fungível, será obrigado a restituir outro do mesmo valor, qualidade e quantidade

E segue, na pág. 360:

“Todas essas operações bancárias poderão ser consideradas como contratos, por haver acordo entre as partes, criando obrigações”. “O entendimento dos especialistas e dos Tribunais continua no sentido de reconhecer a responsabilidade do banco, tanto por incidência de culpa quanto com base no risco profissional assumido pelo estabelecimento bancário, e sua atividade altamente lucrativa” (pág. 365, obra citada).

Assim, resta que a doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar a responsabilidade da ré pela vigilância na qualidade dos serviços prestados, sendo seu dever indenizar a autora pelo prejuízo monetário suportado.

Ademais, os estabelecimentos bancários precisam assumir a responsabilidade de seus atos e não deixar, como sempre deixaram, as falhas por conta dos “lapsos de seus funcionários ou de seus sistemas robóticos”, pois jamais se perdoou idêntica falha por parte de seus clientes. Dentro desta mesma temática, lecionou o magistrado paulista Sérgio Carlos Covello:

“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas especializadas na pretensão de serviços remunerados.” (in Responsabilidade Civil – doutrina e Jurisprudência. Saraiva, 1998, 2ª edição,p. 265)

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto requer:

a) A citação da instituição financeira via AR para comparecer a audiência de conciliação a ser designada, sendo que o autor já manifesta interesse, ciente de que o não comparecimento acarreta aplicação dos efeitos da revelia e julgamento antecipado do mérito da causa;

b) A inversão do ônus da prova em desfavor do réu por estar intimamente à questão de mérito da causa;

c) No mérito, requer ao final seja julgado totalmente procedente o pedido de condenação da presente ação de reparação de danos materiais, a fim de condenar a instituição financeira a pagar ao requerente o valor de R$ ... (...) a título de reparação de danos metariais, quantia que deverá ser corrigida a partir da notificação extrajudicial (...) pelo IGP-M (FGV) acrescido de juros de mora de 1%;

c) condenar ainda a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais na ordem de 20% sobre o valor da condenação, além de custas e despesas processuais, nos termos do art. 85 do CPC;

d) Protesta provar o alegado, se necessário ou não sendo deferida inversão do ônus da proca, por todos os tipos de provas admitidas em direito, sem exceção de nenhuma espécie, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal do requerido, oitiva de testemunhas, perícias e outras que se fizerem necessárias;

e) Requer que todas as publicações sejam feitas em nome do Advogado ... , sob pena de nulidade.

Dá-se a causa o valor de R$ ... .

Termos em que pede deferimento.

Cidade - UF, dia mês e ano.

ADVOGADO OAB

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